MARCELO BARBOSA SACRAMONE

(orientador)

RESUMO: A Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, incluiu os §§ 8º e 9º ao art. 118 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, afastando quaisquer dúvidas quanto a vinculação dos membros da administração aos acordos de acionistas arquivados em suas sedes. Esta vinculação, contudo, pode conflitar com a indelegabilidade da competência do conselho de administração e deveres fiduciários e independência dos seus membros. Este trabalho, assim, analisa se há e quais são os limites da vinculação dos conselheiros de administração às orientações de votos decorrentes de acordos de acionistas.

Palavras chave: Sociedades anônimas; Soberania da assembleia geral; Deveres fiduciários dos administradores; Interesse Social; Acordo de acionistas; Limites à vinculação dos administradores.

ABSTRACT: The Law nº. 10,303, of October 31, 2001, includes §§ 8º and 9º to art. 118 of Law nº. 6,404, of December 15, 1976, removing any doubts about shareholders' agreements power to biding directors votes. This biding power, however, may conflict with the non-delegability of the board of directors’ competence and fiduciary duties and independence of its members. This paper, therefore, analyzes whether there are and what are the limits of the biding power of the shareholders' agreements on directors’ votes.

Key words: Companies; Sovereignty of the shareholders’ general meeting; Administrators’ fiduciary duties; Companies’ interest; shareholders' agreement; Binding of administrators.

1.INTRODUÇÃO

Os acordos de acionistas estão regulados pelo art. 118 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (“Lei das Sociedades por Ação” – “LSA”), diploma que primeiro disciplinou o instituto que, contudo, já era consagrado pelos usos e costumes empresariais brasileiros.[1] ^{e [2]}

Em sua redação originária, o art. 118, caput, da LSA estabelecia que os acordos de acionistas poderiam versar sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, ou exercício do direito de voto. Havia, então, controvérsias a respeito da possibilidade de vinculação dos votos dos conselheiros de administração às deliberações tomadas pelos acionistas nas reuniões prévias de acordos de acionistas.

A Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, contudo, alterou aquele dispositivo a fim de, dentre outros, incluir os §§ 8º e 9º afastando, conforme se verá abaixo, quaisquer dúvidas quanto a vinculação dos membros da administração.

Remanesce, contudo, dissenso no que diz respeito aos limites desta vinculação, visto que ela pode conflitar com outros princípios e dispositivos da LSA, em especial a indelegabilidade da competência do conselho de administração e os deveres fiduciários e independência dos seus membros.

Esta monografia tem por objetivo, portanto, analisar se há e quais são os limites à vinculação dos votos dos conselheiros de administração aos acordos de acionistas.

2.ESTRUTURA ORGÂNICA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

“O funcionamento eficiente e concatenado de qualquer ente coletivo tem como pressuposto inafastável a distribuição, específica e ordenada, de diferentes funções, deveres, responsabilidades, direitos e prerrogativas, entre várias células ou núcleos” (ADAMEK, 2009, p. 11).

A sociedade anônima, então, é constituída por diversos órgãos, aos quais a lei e o estatuto atribuem um feixe de direitos, deveres e responsabilidades.

A LSA não regula todos os órgãos da estrutura societária, mas apenas aqueles situados no topo da hierarquia, ou seja, a assembleia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal (COELHO, 2012, p. 219).

Para fins deste trabalho, contudo, pertinente analisar, ainda que de maneira breve, o regime jurídico da assembleia geral, do conselho de administração e da diretoria.

2.1 ASSEMBLEIA GERAL

A assembleia geral é o órgão de deliberação máximo das sociedades anônimas e, em consequência, “tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”, na forma do art. 121 da LSA[3].

A LSA, portanto, permite que a assembleia geral delibere “sobre qualquer assunto do interesse social, inclusive os mais diminutos problemas administrativos” (COELHO, 2012, p. 222), ou seja, não há óbices no direito societário brasileiro a intromissão nos assuntos de natureza administrativa.[4] ^{e [5]} Os limites da intervenção dos acionistas nos órgãos de administração, mais especificamente no conselho de administração, aliás, é o tema deste trabalho.

A soberania da assembleia geral na estrutura orgânica das sociedades anônimas brasileiras, contudo, não é absoluta, mas relativa e funcional, pois embora hierarquicamente superior aos demais órgãos da companhia, somente é capaz de eleger os seus membros e instruir sua atuação, mas não pode substituí-los nas atribuições e poderes que lhes foram atribuídas por lei em razão do disposto no art. 139 da LSA.^{[6] e [7]}

Como se não bastasse, a convocação e realização de assembleias gerais depende de uma série de formalidades procedimentais custosos, o que torna impraticável a instauração deste órgão para deliberar sobre toda e qualquer questão relacionada aos negócios da companhia (CRUZ, 2018, p. 418).

Na prática, assim, a assembleia dos acionistas costuma ser convocada exclusivamente nas hipóteses em que a matéria em deliberação é de sua competência privativa, conforme elencado no art. 122 da LSA[8], sendo as demais questões de interesse da companhia decididas por outros órgãos societários, em especial o conselho de administração (CRUZ, 2018, p. 418 e COELHO, 2012, p. 223).

Destaca-se, por fim, que há na atualidade um movimento de declínio da assembleia geral caracterizado pelo crescente absenteísmo dos acionistas minoritários, reduzindo-a a um órgão societário meramente formal de homologação das decisões tomadas pelos controladores.[9]

2.2 ADMINISTRAÇÃO

2.2.1 Conselho de Administração

Nos termos do art. 138 da LSA, “a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente a diretoria”.

O conselho de administração é “órgão deliberativo e fiscalizador com competência para qualquer matéria do interesse social, exceto as privativas da assembleia geral” (COELHO, 2012, p. 244) e, na estrutura orgânica da sociedade anônima brasileira, “insere-se entre a assembleia geral e a diretoria [...] e, na medida em que o órgão é dominado pela maioria, é possível afirmar que se trata, realmente, de instância societária de consolidação do poder do controlador” (ADAMEK, 2009, p. 21).

A constituição do conselho de administração é, em regra, facultativa, sendo obrigatória nas companhias abertas e de capital autorizado (art. 138, § 2º da LSA) e nas sociedades de economia mista (art. 239 da LSA).

2.2.1.1 Composição

2.2.1.1.1 Eleição

O art. 140 da LSA[10] estabelece que o conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembleia geral e por ela destituíveis a qualquer tempo.

A LSA não estabelece, como regra geral, nenhuma modalidade de votação para a eleição e destituição do conselho de administração e, portanto, cabe ao estatuto social ou, na sua omissão, a mesa da assembleia geral optar entre votação majoritária ou proporcional (COELHO, 2012, p. 247).

Os estatutos sociais, contudo, não têm se ocupado desta questão, o que gera a prevalência do “interesse do acionista controlador (ou seja, votação majoritária), uma vez que a mesa da assembleia é eleita por ele e qualquer recurso, se houver, será decidido também por ele” (COELHO, 2012, p. 246).

A regra geral, portanto, possibilita que os acionistas controladores elejam todos os membros do conselho de administração, situação que a LSA e, com maior vigor, a Lei nº 10.303/01 tentaram evitar ao estabelecer formas especiais de eleição que possibilitam a assento a conselheiros eleitos por diferentes grupos de acionistas e stakeholders (SACRAMONE, 2015, p. 122).

Essas formas especiais de eleição podem ser reduzidas em duas categorias: voto múltiplo e a eleição em separado.

O voto múltiplo está positivado no art. 141 da LSA que prescreve que “na eleição dos conselheiros, é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários”. Esse sistema permite que o acionista concentre seus votos em um ou alguns candidatos, o que aumenta a possibilidade dos minoritários conseguirem eleger um dos membros (SACRAMONE, 2015, p. 123).

A eleição em separado, por outro, lado consiste na possibilidade de determinados acionistas ou stakeholders elegerem conselheiros de administração por meio de votação sem a participação do acionista controlador e está prevista em quatro situações, duas delas incluídas pela Lei nº 10.303/01.

Vejamos.

O art. 16, III da LSA estabelece que as “ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas em função de [...] direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos”.

O art. 18 da LSA, por sua vez, prescreve que “o estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração”.

O art. 140, par. único da LSA, incluído pela Lei nº 10.303/01, dispõe que “o estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem”.

O art. 141, § 4º, incisos I e II da LSA, incluídos pela Lei nº 10.303/01, por fim, estabelece que “terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na assembleia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente: I) de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto; e II) de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18.

Caso os minoritários ou preferencialistas acima mencionados não perfizerem, respectivamente, o quórum dos incisos I e II do § 4º do art. 141 da LSA, ser-lhes-á facultado agregar suas ações para elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração desde que alcancem ao menos 10% (dez por cento) do capital social (art. 141, § 5º da LSA, incluído pela Lei nº 10.303/01).

Somente poderão exercer o direito previsto no § 4º do art. 141 da LSA, contudo, os acionistas que comprovarem a titularidade ininterrupta da participação acionária ali exigida durante o período de 3 (três) meses, no mínimo, imediatamente anterior à realização da assembleia geral (art. 141, § 6 da LSA art. 141, § 5º da LSA, incluído pela Lei nº 10.303/01).

Na hipótese de cumulação do sistema de voto múltiplo e da eleição em separado do art. 141, § 4º da LSA, seria possível que os controladores não detivessem maioria no conselho de administração, implicando em indevida transferência do poder de controle (SACRAMONE, 2015, p. 128).

Para evitar esta situação, o art. 141, § 7º da LSA, também incluído pela Lei nº 10.303/01, dispõe que “será assegurado ao acionista ou grupo de acionistas vinculados por acordo de votos que detenham mais do que 50% (cinquenta por cento) das ações com direito de voto o direito de eleger conselheiros em número igual ao dos eleitos pelos demais acionistas, mais um, independentemente do número de conselheiros que, segundo o estatuto, componha o órgão”.

Verifica-se, portanto, que a LSA e, posteriormente, a Lei nº 10.303/01 buscaram fortalecer, principalmente, os direitos dos acionistas minoritários[11] por meio de mecanismos que objetivam garantir a sua participação na administração da empresa com o fim de incentivar a desconcentração acionária do mercado de capitais brasileiro (VIEIRA; MENDES, 2004, p. 109).

Este fato deve ser considerado na interpretação do art. 118, §§ 8º e 9º da LSA, também incluídos pela Lei nº 10.303/01, que estabelecem a vinculação dos conselheiros de administração às deliberações tomadas pelos em reunião prévia de acordos de acionistas.

A participação de acionistas minoritários na administração da companhia por meio da eleição em separado tornar-se-ia inócua se os acionistas controladores tiverem a possibilidade esvaziar a competência do conselho de administração. Por outras palavras, a ausência de limites à vinculação dos conselheiros de administração aos acordos de acionistas tornaria o conselho de administração um órgão deliberativo que nada delibera, mas apenas ratifica as vontades dos acionistas controladores.[12]

A reforma da Lei nº 10.303/01, portanto, deve ser interpretada de forma sistemática e harmônica, ou seja, o art. 118, §§ 8º e 9º da LSA não podem ser lidos de forma a esvaziar a competência e utilidade do conselho de administração, pois inegável que àquela mesma lei buscou fomentar a participação de trabalhadores e acionistas minoritários na administração da companhia.

Essa primeira constatação indica, assim, a existência de limites ao poder vinculativo das orientações de votos decorrentes de acordos de acionistas que versem sobre voto dos conselheiros de administração.

2.2.1.1.2 Destituição

Os arts. 122, II[13] e 140, caput, da LSA estabelecem que os membros do conselho de administração são destituíveis pela assembleia geral a qualquer tempo, ou seja, sem qualquer motivação (ad nutum).

Esta regra, contudo, sobre algumas modulações e limitações, conforme o conselheiro a ser destituído tenha sido eleito por voto múltiplo ou eleição em separado.

A destituição do conselheiro eleito por voto múltiplo submete-se à regra geral de destituição pela assembleia, ou seja, depende apenas da votação da maioria dos acionistas (COELHO, 2012, p. 253).

Para que o controlador não abuse de seu poder para destituir livremente administrador, contudo, o art. 141, § 3º da LSA estabelece que sempre que a eleição tiver sido realizada por voto múltiplo, a destituição de qualquer membro do conselho de administração pela assembleia geral importará destituição dos demais membros, procedendo-se a nova eleição, o que mantém a possibilidade de representação proporcional de interesses no conselho de administração (SACRAMONE, 2015, p. 131).

No que diz respeito a destituição do conselheiro eleito por voto em separado, o art. 141, § 4º da LSA assegura aos minoritários de companhias abertas e aos titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito o poder de destituir ad nutum os administradores por eles eleitos em deliberação em separado, ou seja, sem a presença do acionista controlador.

Este entendimento deve ser aplicado, por analogia, a destituição de outros conselheiros eleito por voto em separado, visto que “o direito de possuir um representante no órgão administrativo deve ser composto pelo direito de escolher a pessoa, mas também pelo direito de conservar o eleito no cargo durante o mandato, a destituição ‘ad nutum’ dos representantes apenas poderia ocorrer por nova deliberação em separado do particular grupo” (SACRAMONE, 2015, p. 134).

Verifica-se, portanto, que LSA e a Lei nº 10.303/01 buscaram não apenas fomentar a participação de stakeholders e acionistas minoritários no conselho de administração, mas também criar mecanismos para garantir a continuidade desta participação. Esta constatação também reforça a intenção legislativa de tornar o conselho de administração um órgão mais representativo e participativo e, assim, indica a existência de limites a intromissão dos acionistas na administração da companhia.

O conselheiro, contudo, que não observa as orientações da assembleia geral ou dos acionistas que o elegeu pode ser destituído, o que constitui um óbice a sua independência funcional. Essa questão será com mais vagar em capítulo próprio deste trabalho.[14]

2.2.1.3 Competência privativa

O conselho de administração pode, conforme já visto, deliberar sobre qualquer matéria do interesse da companhia, com exceção daquelas que se inserem na esfera da competência privativa da assembleia geral.

O art. 142 da LSA, contudo, reserva ao conselho de administração a competência[15] de (I) fixar a orientação geral dos negócios da companhia; (II) eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; (III) fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; (IV) convocar a assembleia geral quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132 da LSA^[16]; (V) manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; (VI) manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; (VII) deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; (VIII) autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; e (IX) escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

Estas atribuições de gestão e supervisão que podem, doutrinariamente, ser classificadas em três grupos (a) programáticas ou normativas (art. 142, I); (b) fiscalização ou controle (art. Art. 142, III e V); e (c) administrativas (art. 142, II, IV VI, VII, VIII, IX)[17].

Estas atribuições e os poderes atribuídos pela lei não podem ser delegadas a qualquer outro órgão societário, criado por lei ou pelo estatuto, em razão do disposto no art. 139 do LSA, sendo inegável, portanto, a relativa soberania da assembleia geral (e, por extensão, dos acionistas na condução dos negócios da sociedade[18]), conforme já visto anteriormente.

2.2.2 Diretoria

A diretoria é o órgão executivo obrigatório em todas as sociedades anônimas e é composta por dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração ou, se inexistente, pela assembleia geral (art. 143 da LSA[19]).

“Compete aos seus membros, no plano interno, gerir a empresa e, no externo, manifestar a vontade da pessoa jurídica na generalidade dos atos e negócios que ela prática” (COELHO, 2012, p. 256), ou seja, a representação da companhia é privativa dos diretores (art. 138, § 1º da LSA[20]).

A diretoria não é órgão colegiado, pois “cada diretor detém, ex vi legis, funções próprias individualmente exercitáveis”, nos termos do art. 144 da LSA.[21] O estatuto, contudo, pode estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria com fundamento no art. 143, § 2º da LSA (ADAMEK, 2009, p. 23).

A vinculação dos votos dos diretores aos acordos de acionistas, portanto, é possível, mas eventual e restrita às situações – raras na prática societária brasileiras – nas quais a diretoria atue como órgão de decisão colegiada[22], motivo pelo qual este estudo focar-se-á na vinculação dos conselheiros de administração.

2.2.3 Deveres Fiduciários e Independência dos Administradores

A LSA impõe aos administradores, dentre outros, os deveres de diligência (art. 153), dar cumprimento as finalidades das atribuições do cargo (art. 154), lealdade (art. 155) e não atuar em conflito de interesses (art. 156) (ADAMEK, 2009, p. 119-120).

A independência dos conselheiros em relação aos acionistas é consequência lógica destes direitos fiduciários e, como se não bastasse, está prevista de forma expressa no art. 154, § 1º da LSA.

Vejamos.

O dever de diligência está previsto no art. 153 da LSA, segundo o qual o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.^[23]

O cargo de conselheiro, portanto, deve ser ocupado por profissional qualificado e com boa reputação^[24] e as suas atribuições devem ser exercidas com comprometimento e responsabilidade.^[25]

O conselheiro que, sem maiores reflexões, acata e reproduz as deliberações da assembleia geral ou dos acionistas que o elegeu não age com a diligência que é esperada dos administradores de sociedades anônimas.[26]

O dever de dar cumprimento às finalidades das atribuições do cargo está positivado no art. 154, caput, da LSA que prescreve que o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

A norma tem caráter manifestamente institucional, pois estabelece que o administrador, ao perseguir os fins sociais (maximização de lucros), leve em conta o bem público e a função social, ou seja, busque o equilíbrio nem sempre convergentes interesses da companhia, da empresa e da comunidade (CARVALHOSA, 1998, p. 154).

Como consequência lógica, o § 1º do art. 154 da LSA estabelece que os administradores eleitos por grupo ou classe de acionistas têm, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.

Os conselheiros de administração não são meros mandatários dos acionistas, mas corporificam órgãos da companhia, devendo pautar sua atuação sempre visando ao melhore interesse da companhia, que não necessariamente confunde-se com os interesses dos acionistas que os elegeram.[27]

O dever de lealdade, por sua vez, consta do art. 155 da LSA^[28] e consiste na obrigação do administrador de preferirem os interesses da companhia aos seus próprios e de quem os indicou. ^{[29] e [30]}

Os administradores devem lealdade apenas e tão somente a companhia, não podendo atuar visando a atender aos interesses particulares próprios ou dos acionistas que o tenham eleito, situação que reforça a sua independência no exercício de suas atribuições.

Nos termos do art. 156 da LSA, é vedado ao administrador intervir em qualquer operação social ou deliberação em que tiver interesse conflitante com o da companhia, cumprindo-lhe cientificar o seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião, a natureza e extensão do seu interesse.

Em termos práticos, o conselheiro de administração que, por exemplo, se sentir pressionado pelos acionistas que o elegeu a proferir voto em determinado sentido deve se declarar em conflito de interesses e abster-se de votar ou de qualquer forma influenciar os demais administradores, inclusive afastando-se fisicamente das discussões e deliberações.

A legislação, portanto, impõe que o conselheiro seja crítico e proferia voto sempre no melhor interesse da companhia, ainda que receba orientações de votos da assembleia geral ou dos acionistas que o elegeram.^{[31] e [32]}

2.3 INTERESSE SOCIAL

O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem no “interesse da companhia” nos termos do art. 154 da LSA, conforme visto no capítulo anterior.

A definição de interesse social constitui um dos principais problemas do direito societário e “as múltiplas tentativas de sua delimitação deram ensejo a intenso e irritante debate, com o surgimento de diversas teorias com as suas múltiplas ‘subtilezas’” (ADAMEK, 2010, p. 116).

Foge ao escopo deste trabalho tentar conceituar interesse social ou enunciar todas as teorias doutrinárias sobre ele, sendo necessário apenas expor apenas a grande divisão entre as correntes institucionalistas e contratualistas, bem como a possibilidade de existirem conflitos entre os interesses da companhia e dos acionistas em ambas.

As correntes institucionalistas “identificam o interesse social no interesse da empresa, concebido como interesse distinto e superior ao interesse comum dos sócios, sem com isso excluir que ele coincida, ocasional ou frequentemente, com o interesse dos sócios, os quais, em todo o caso, são colocados em posição subordinada e marginal” (ADAMEK, 2010, p. 117).

Para estas correntes doutrinarias, as companhias desempenham papel fundamental para o desenvolvimento nacional e, portanto, existiram interesses públicos e sociais transcendentes aos dos próprios acionistas que justificaria a sua proteção pelo Estado.[33] O conflito de interesses da companhia e dos acionistas, portanto, é facilmente visualizado no institucionalismo e se verifica quando os interesses dos sócios não são compatíveis com o interesse superior da empresa.

Já as correntes contratualistas – as quais nos filiamos – concebem o interesse social como “o interesse comum dos sócios atuais. [O] conceito de interesse social funda-se na distinção entre interesse social e interesse extrassocial dos sócios: é interesse social qualquer interesse que se enquadre no esquema causal do contrato de sociedade, seja esse o interesse à maximização da eficiência produtiva ou aquele à maximização do dividendo; e, por outro lado, interesse extrassocial um interesse estranho à causa do contrato de sociedade (fim social) e, portanto, pessoal de um ou mais sócios, ou mesmo da maioria dos sócios. O conflito de interesses, portanto, não pressupõe um contraste entre o interesse do sócio e o interesse (superior) da sociedade, mas um contraste entre dois interesses, ambos relacionados ao sócio: o interesse social e o seu eventual interesse extrassocietário.” (ADAMEK, 2010, p. 119).

O conflito entre os interesses companhia e dos acionistas, portanto, é possível tanto no institucionalismo quanto no contratualismo, embora inegável que sua caracterização seja sensivelmente diversa em ambas.

Se, de um lado, os administradores devem exercer as atribuições no interesse da companhia e, de outro, os interesses dos acionistas, controladores ou minoritários, não necessariamente representam o interesse da companhia, de rigor concluir que os conselheiros de administração não estão sempre obrigados a observar as instruções da assembleia geral ou dos acionistas que os elegeram, mas, pelo contrário, tem o poder-dever de contrariá-las caso concluam pela violação do interesse social.[34] ^{e [35]}

Não por outro motivo, aliás, os acordos de acionistas firmados pelo grupo de controle não vinculam os votos dos conselheiros de administração que não tenham sido por ele eleitos, tema será abordado com maior profundidade em capítulo específico deste trabalho.^[36] Os acionistas controladores, por definição do art. 116, “a” da LSA, são titulares da maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral. Caso o interesse social sempre coincidisse com as deliberações da assembleia geral (acionistas controladores), todos conselheiros de administração, sem exceção, deveriam observar as suas orientações, sob pena de violarem o interesse social. Por extensão, os acordos de acionistas do grupo de controle, que substituem a assembleia geral na prática societária[37] ^{e [38]}, também deveriam vincular todos os membros do conselho de administração. O art. 118, § 9º da LSA, contudo, estabelece que apenas “os membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas” têm o voto vinculado às deliberações da reunião prévia. A doutrina majoritária, ademais, entende que as orientações de votos decorrentes de acordos de minorias vinculam os conselheiros por ele eleitos que, em consequência, não estão vinculados às orientações dos acionistas controladores.

Como se não bastasse, extrai-se do art. 118, §§ 8º e 9º da LSA que conselheiro de administração tem o poder de impedir a intromissão do grupo de acionistas que o elegeu na administração da companhia, bastando que profira voto contrário ao deliberado na reunião prévia. Possível concluir, assim, o administrador não está vinculado a toda e qualquer orientação de voto oriunda de acordo de acionistas, em especial àquelas que violem o interesse social, pois caso contrário a legislação não lhe conferiria esse poder. Este tema também será abordado em capítulo específico deste trabalho.[39]

3.ACORDO DE ACIONISTAS

3.1 DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA

O acordo de acionistas pode ser conceituado como “o contrato entre determinados acionistas de uma mesma companhia, distinto de seus atos constitutivos, e que tem por objeto o exercício dos direitos decorrentes da titularidade de suas ações” (BARBI FILHO, 2011, p. 244).

Trata-se, portanto, de um “negócio jurídico de direto privado, sendo um contrato civil, nominado, parassocial em relação a companhia, preliminar, plurilateral em relação aos interesses que congrega, podendo ainda ser plurilateral, bilateral ou unilateral quanto às obrigações que impõe as partes” (BARBI FILHO, 2011, p. 248).

A característica mais marcante dos acordos de acionista é a sua parassocialidade, ou seja, é um contrato firmado “pelos sócios (por alguns ou também por todos), fora do ato constitutivo e do estatuto, para regular entre si ou também nas relações com a sociedade, com os órgãos sociais ou terceiros, seus interesses ou uma conduta social". O acordo de acionistas é, portanto, parassocial pois se posicionaria "à margem do contrato social, embora dele dependa" (OPPO, apud SACRAMONE, 2007).

Os acordos de acionistas, portanto, coexistem com o estatuto social, mas não pode modificá-lo ou revogá-lo, embora a sociedade possa ficar sujeita aos seus efeitos, nos termos da legislação vigente.

3.2 PARTES

O art. 118 da LSA prescreve que “os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede” (grifou-se) sendo possível concluir, em uma primeira leitura, que são parte legítimas para celebrados os titulares de ações.

A doutrina, contudo, admite a celebração de acordos de acionistas também por pessoas que são titulares de direitos sobre ações, tais como o usufrutuário e o fideicomissário (BARBI FILHO, 2011, p. 250).

Os administradores da companhia que também são acionistas podem figurar como parte em acordos de sócios, desde que o façam na exclusiva condição de acionista, ou seja, sem transacionar sobre matéria de competência dos órgãos societários, caso em que o negócio jurídico será ilícito.[40] ^e [41]

Os acordos de acionistas contemporâneos, aliás, não têm conselheiros ou diretores não acionistas como partes ou intervenientes anuentes, ainda que contenham previsão expressa de vinculação dos votos dos membros da administração.[42]

O art. 118, § 9º da LSA[43], aliás, diferencia “parte do acordo de acionistas” dos “membros do conselho de administração eleito nos termos de acordo de acionista”, evidenciando que ambos não se confundem.

A companhia, ademais, não é parte legítima para firmar acordo de acionistas, sendo comum na prática societária, entretanto, figurar no instrumento contratual como interveniente para se dela exigir a observância do pacto, providência que, a rigor, seria desnecessária em razão do art. 118 da LSA.[44]

Os administradores não acionistas e a companhia, contudo, podem ficar sujeitos aos efeitos dos acordos nos temos do art. 118 da LSA[45], fazendo com que a discussão quanto a sua legitimidade para firmar acordos de acionistas tenha pouco relevância prática.

Os acordos celebrados entre acionistas e terceiros “não constituem ‘acordo de acionistas’, contrato tipificado no art. 118 da Lei societária, com regime próprio ali previsto”, ou seja, são “inoponíveis à companhia e a outros acionistas” (BARBI FILHO, 2011, p. 251).

Esses negócios jurídicos, contudo, embora “destituídos dos efeitos atribuídos ao instituto do acordo de acionistas, não são considerados prontamente como inválidos pelo ordenamento jurídico, tendo seus efeitos disciplinados pelas regras gerais estabelecidas aos negócios jurídicos notadamente efeitos inter partes” (SACRAMONE, 2007).

3.3 OBJETO

O art. 118 da LSA, com redação da Lei nº 10.303/2001, estabelece que os acordos de acionistas podem ter como objeto a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle.

Os acordos de acionistas, portanto, podem ser divididos em duas modalidades básicas o (a) acordo de voto, que tem por objeto o exercício do direito de voto ou poder de controle e (b) acordo de bloqueio, que objetivam regular o compra e venda das ações e a preferência para adquiri-las.

O acordo de voto pode, ainda, ser classificado como acordo de comando ou controle “quando se destina a obtenção ou manutenção do mando na companhia” ou acordo de defesa se tem como objetivo o “exercício coeso da participação minoritária, congregando percentuais acionários mínimos para o exercício de direitos assegurados na Lei” (BARBI FILHO, 2011, p. 253-254).

Os acordos de acionistas, entretanto, podem conter cláusulas que versem sobre outras matérias diversas daquelas elencadas no art. 118 da LSA. Essas cláusulas, [contudo], não têm nenhuma eficácia perante a sociedade [...] restringindo-se ao âmbito das obrigações e das reponsabilidades afetas aos signatários e cuja eventual execução judicial ou arbitral não deve trazer a sociedade para a respectiva lide” (CARVALHOSA, 2014, p. 802).

Considerando os fins do presente trabalho, a análise do dispositivo focar-se-á nos acordos de voto e em sua relação com a vinculação dos votos dos conselheiros de administração.

Há uma corrente doutrinária que entende que a vinculação dos administradores decorre da inserção do “poder de controle” no caput do art. 118 da LSA, de modo que apenas os acordos de controle vinculam os conselheiros de administração (CARVALHOSA, 2014, p. 792-730).

Essa interpretação tem fundamento na presunção de que os controladores atuam no melhor interesse da companhia e, em consequência, a administração deve observar a instrução emanada do grupo de controle, sob pena de contrariar o interesse da companhia (SILVA, 2014, p. 70).

Esse entendimento não pode ser acolhido.

Não há a alegada presunção de que as decisões do grupo de controle representam, sempre, o interesse social de tal forma a curvar toda a administração da companhia.[46] ^{e [47]}

Considerar válido o argumento de que os administradores ficariam vinculados como consequência do controle expressar vontade da maioria do capital votante, deslocada a decisão da assembleia ao acordo de acionistas. “Corolário desse pressuposto é que, em conformidade com o art. 154 [da LSA] que determina que os administradores têm o dever de perseguir o interesse social, todos os administradores deveriam votar no sentido do pacto, e não somente ‘os membros do Conselho de Administração eleitos nos termos do acordo de acionistas’, conforme a redação expressa do art. 118, § 9º da LSA” (SACRAMONE, 2007).

Como se não bastasse, inexiste previsão legal de tratamento diferenciado entre acordos de controle e de acordos de minoria, no que diz respeito à incidência dos §§ 8º e 9º do art. 118 da LSA, não cabendo ao interprete fazer distinção que a própria lei não fez (SILVA, 2014, p. 71).

Como se não bastasse, “entender que a vinculação dos administradores somente seria possível se o acordo versasse sobre o poder de controle alijaria os minoritários de uma importante prerrogativa, proporcionando um tratamento legislativo desigual e injustificado, que agravaria ainda mais a já alarmante disparidade entre os poderes do controlador e do acionista minoritário no ordenamento jurídico brasileiro” (SACRAMONE, 2017).

A vinculação dos administradores, assim, não decorre do exercício do poder de controle, mas dos efeitos que os §§ 8º e 9º do art. 118 da LSA atribuem aos acordos de acionistas, sendo irrelevante o fato de terem sido firmados pelo grupo de controle ou não.

3.4 FORMA

A lei não exige formalidades especiais para a celebração de acordos de acionistas que, consequentemente, têm forma livre, nos termos do art. 104, III[48] e art. 107[49] do Código Civil.

A forma escrita, contudo, é essencial para a sua eficácia perante a companhia e outros terceiros, o que depende da publicidade do instrumento contratual, tema abordado no próximo capítulo.

3.5 PUBLICIDADE

O princípio da relatividade dos efeitos dos contratos veda que os seus efeitos diretos, relacionados ao cumprimento da prestação e responsabilidade pelo seu inadimplemento, repercutam na esfera jurídica de terceiro. Toda relação obrigacional, contudo, “representa um fato da vida jurídica que, como tal, produz efeitos reflexos sobre terceiros”, e o “mecanismo de produção desses efeitos reflexos está ligado ao conhecimento – efetivo ou presumido – da relação obrigacional por quem não é parte” (COMPARATO, 1981, p. 79).

O art. 118 da LSA estabelece duas formas pelas quais se presume o conhecimento do acordo de acionista por terceiros que, em consequência, ficam sujeitos aos seus efeitos. O caput do art. 118 dispõe que os “acordos de acionistas [...] deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede”. Já o § 1º do art. 118 prescreve que “as obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos”.

Esse duplo regime de publicidade está relacionado às duas modalidades de acordos de acionistas previstas na legislação, quais sejam, os acordos de voto ou controle, e os de bloqueio.

Os acordos de voto ou controle produzem efeitos essencialmente “perante a companhia, na medida em que é no âmbito dos órgãos sociais que os convenentes e os administradores por ele indicados devem proferir o voto de acordo com as disposições pactuadas”. O arquivamento do acordo na sede da companhia, portanto, destina-se a impor a sociedade a observância das cláusulas referentes ao exercício do direito de voto ou poder de controle (EIZIRIK, 2003, p. 47).

Aos acordos de bloqueio, por outro lado, “é fundamental assegurar sua oponibilidade perante terceiros, uma vez que somente com a presunção do conhecimento por parte destes é que lhes poderão ser opostas as restrições à livre circulação das ações”. A averbação do acordo nos livros de registro e certificados de ações, assim, visa a garantir a eficácia dos acordos de bloqueio (EIZIRIK, 2003, p. 47).

A averbação dos acordos de voto nos livros de registro e certificados de ações, contudo, proporcionaria aos terceiros adquirentes o “conhecimento sobre a existência de acordo de voto firmado na companhia, o que pode repercutir no valor da ação adquirida, na medida em que interfere na própria influência política interna corporis esperada da ação adquirida”, sendo, portanto, uma prática recomendável (SACRAMONE, 2007).

3.6 EFEITOS

3.6.1 Vinculação da Companhia

O art. 118, caput, da LSA estabelece que a companhia deve observar os acordos de acionistas arquivados em sua sede.

Em se tratando de acordos de voto, a companhia fica obrigada a observar dois deveres nas assembleias geral e nas reuniões dos seus demais órgãos de deliberação colegiada.

O primeiro dever encontra-se no art. 118, § 8º da LSA segundo o qual “o presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado”.

O voto infringente do acordo, portanto, é ineficaz[50] perante a companhia, cabendo ao presidente do conclave não o computar caso entenda pela inobservância do acordo de acionistas.[51]

O segundo dever, por fim, extrai-se do art. 118, § 9º da LSA que estabelece o seguinte: “O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada.”

O presidente da assembleia ou do órgão de deliberação colegiada, portanto, tem a obrigação de viabilizar o exercício da autotutela, ou seja, computar o voto do acionista ou conselheiro ausente ou omisso no sentido deliberado na reunião prévia do acordo de acionistas se assim for requerimento pelo acionista prejudicado ou outro membro do órgão colegiado de deliberação eleito pelo acordo de sócios infringido.

3.6.2 Vinculação do Conselheiro de Administração

A possibilidade de vinculação dos votos dos conselheiros de administração ao que foi deliberado em reunião prévia em acordos de acionistas foi, conforme já visto, sedimentada com a inclusão dos §§ 8º e 9º ao art. 118 da LSA pela Lei nº 10.303/01.

O art. 118, § 8º da LSA prescreve que o presidente do “órgão colegiado de deliberação da companhia” não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado, norma que, evidentemente, alcança o conselho de administração.

Como se não bastasse, o art. 118, § 9º da LSA estabelece expressamente que o não comparecimento às reuniões do conselho de administração, bem como as abstenções de voto dos membros eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura a quaisquer conselheiros eleitos com os votos da parte prejudicada votar no lugar no ausente ou omisso.

Há duas correntes doutrinárias sobre estes dispositivos.

A primeira corrente entende pela sua aplicação liberal, ou seja, o voto proferido em desacordo com o acordo de acionistas apenas não será computado (§ 8º), sendo impossível a alteração do conteúdo do voto infringente pelo presidente ou por outro conselheiro de administração por ausência de previsão legal expressa (§ 9º), restando aquele que se sentir prejudicado a execução específica do acordo.^[52]

A segunda corrente entende que o voto infringente, não computado pelo presidente da reunião (§ 8º), equiparar-se-ia a abstenção de voto e, em consequência, permitiria que outro conselheiro de administração eleito nos termos do acordo de acionistas votasse pelo infrator (§ 9º) observando, evidentemente, o que foi decidido na reunião prévia do acordo de acionistas^[53].

Respeitada a construção dos juristas defensores desta última posição, não há como negar que a atual legislação não permite a alteração do conteúdo dos votos expressamente proferidos pelos conselheiros de administração em contrariedade a orientação oriunda de acordo de acionistas.

Em razão desta eloquente omissão legislativa, não é possível dar interpretação extensiva e sistemática ao art. 118, §§ 8º e 9º da LSA, autorizando a alteração do voto dissidente pela presidência do órgão deliberativo ou por outros conselheiros.

Com efeito, por serem dispositivos legais que autorizam autotutela, situação excepcional no ordenamento jurídico^[54], os §§ 8º e 9º do art. 118 da LSA devem receber interpretação declarativa ou restritiva^[55].

Deste modo, na ausência de lei autorizando expressamente a alteração extrajudicial do voto proferido em violação ao que foi decidido na reunião prévia de acordo de acionistas, o presidente da mesa deve se limitar a não o computar, restando aquele que se sentir prejudicado deflagrar o competente processo judicial ou arbitral para a execução específica do acordo.

Essa constatação demonstra, por si só, que há limites ao poder vinculativo das orientações de votos decorrentes de acordos de acionistas que versem sobre voto dos conselheiros de administração.

Se as orientações de voto fossem sempre vinculantes o legislador não teria deixado brechas para eventuais dissenso, autorizando a alteração extrajudicial do conteúdo do voto.^[56] A legislação, contudo, permite que o administrador ao menos impeça o computo do voto no sentido orientado pelos acionistas que o elegeram, fazendo com que a controvérsia tenha que ser submetida ao Poder Judiciário ou, se o caso, ao Tribunal Arbitral.

3.6.3 Responsabilidade

O art. 118, § 2º da LSA estabelece que os acordos de acionistas não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade por proferido voto em desacordo com o interesse social.

Os conselheiros de administração, com maior razão, também não poderão invocar os acordos de acionistas para se eximirem da responsabilidade de terem proferido votos em desacordo com o interesse social.^[57]

Como se não bastasse, os acionistas que distanciaram os votos dos administradores do interesse da sociedade poderão responder solidariamente com o conselheiro pelos danos causados à companhia.^[58]

Se os conselheiros estiverem sempre vinculados às orientações oriundas dos acordos de acionistas, não seria juridicamente possível responsabilizá-los por seus votos. Se assim fosse, os conselheiros estariam agindo como meros mandatários dos acionistas que seriam os únicos responsáveis pelos votos proferidos pelos administradores.^[59]

Esta solução, contudo, não foi adotada pela legislação vigente que não isenta os administradores de seus deveres e de suas responsabilidades pelo simples fato de estarem vinculados a um acordo de acionistas.

4.LIMITES A VINCULAÇÃO DOS CONSELHEIROS DE ADMINISTRAÇÃO

4.1 POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS

Em razão do conflito entre, de um lado, a indelegabilidade da competência legal do conselho de administração (art. 139 da LSA) e deveres fiduciários e independência dos seus membros (art. 154, caput e § 1º da LSA) e, de outro, da vinculação de seus votos as orientações oriundas dos acordos de acionistas (art. 118, § 8º e 9º da LSA), a doutrina diverge quanto à existência e aos limites desta vinculação.

As diferentes correntes doutrinárias sobre essa questão podem ser separadas em três grandes grupos: (a) ausência de vinculação e (b) favoráveis a vinculação de maneira (i) genérica ou absoluta, ou (i) relativa ou limitada (SILVA, 2014, p. 102-111).

4.1.1 Ausência de Vinculação

A primeira corrente doutrinária é contrária à vinculação dos conselheiros por entender que haveria violação aos deveres fiduciários e a independência dos administradores, bem como das melhores práticas de governança corporativa.[60]^{, [61]} e [62]

Os conselheiros de administração teriam, portanto, a possibilidade de acatar ou não a orientação do acordo de acionistas ao quais estariam vinculados caso entendam, no livre exercício das suas atribuições, não conveniente para a companhia.

Este entendimento, contudo, nega vigência aos §§ 8º e 9º do art. 118 da LSA que estabelecem a vinculação dos administradores as orientações decorrentes de acordos de acionistas, de modo que a questão colocada na atualidade são apenas os seus limites.

4.1.2 Vinculação Genérica ou Absoluta

A segunda corrente doutrinária, posição diametralmente oposta a primeira, é no sentido de que os administradores estão sempre vinculados as orientações de votos decorrentes do acordo de acionistas, sem quaisquer limites (SILVA, 2014, p. 103).

Os doutrinadores favoráveis à vinculação absoluta ou genérica fundam o seu entendimento (i) na soberania da assembleia geral, (ii) na prevalência dos acordos de acionistas (em especial aqueles firmados pelos acionistas controladores) sobre o princípio da indelegabilidade da competência legal do conselho de administração, (iii) no interesse social no exercício coerente e harmônico do poder de controle e (iv) na presunção de que o acordo de acionistas será sempre celebrado no interesse da companhia.[63] ^{e [64]} (GATTAZ, 2017, p. 116)

Este entendimento, contudo, também não se sustenta.

A assembleia geral não tem soberania absoluta na sociedade anônima brasileira, pois não é capaz de substituir os órgãos societários nas competências que lhe foram atribuídas pela lei em razão do disposto no art. 139 da LSA. Se assembleia geral, ainda que por deliberação unanime dos acionistas, não pode substituir os outros órgãos societários nas suas atribuições legais, acionistas reunidos em acordo de voto também não o podem.[65]

Não se nega, por outro lado, o interesse da companhia em uma administração harmônica e coerente. Esse objetivo, contudo, não pode ser obtido desconsiderando a estrutura orgânica da sociedade anônima, os deveres fiduciários e a independência dos administradores e, ainda, alijando completamente dos acionistas minoritários qualquer possibilidade de influir na administração da companhia.

Não há como presumir, por fim, que a orientação do bloco de controle coincide, necessariamente, com os interesses sociais, sendo certo que até os adeptos das teorias contratualistas do interesse social reconhecem a possibilidade de conflitos de interesses.[66]

4.1.3 Vinculação Relativa ou Limitada

A terceira corrente, por fim, é intermediária entre as duas anteriores, ou seja, entende que os acordos de acionistas vinculam os conselheiros da administração, exceto em determinadas situações (SILVA, 2014, 104).

Os doutrinadores adeptos desta corrente entendem que os conselheiros de administração não estão vinculados às orientações de votos oriundas de acordos de acionistas nos casos de (a) ilegalidade ou contrariedade ao estatuto social, (b) violação ao interesse social, e (c) invasão da competência privativa do conselho de administração e (d) o conselheiro não parte do acordo (SILVA, 2014, p. 105-109; GATTAZ, 2017, p. 111).

Vejamos.

Ilegalidade ou contrariedade ao estatuto social. O administrador que receber orientação de voto ilegal ou contrária ao estatuto social teria o poder-dever de não a observar.[67] ^{e [68]}  O administrador deve perseguir os interesses da companhia, ou seja, não aprovar e denunciar o ato à assembleia geral ou ao conselho de administração, conforme for o caso, sob pena de responder por violação dos seus deveres fiduciários (GATTAZ, 2017, p. 113).

Violação ao interesse social. O conselheiro deve atuar pautado pelo interesse social (art. 154 da LSA) e a orientação de voto decorrente de acordo de acionista não pode ser invocada para eximi-lo deste poder-dever, conforme interpretação analógica do art. 118, § 2º da LSA.[69] ^e [70]

Invasão da competência privativa do conselho de administração. Os acordos de acionistas não vinculam o conselho de administração nos assuntos de sua competência privativa, conforme elencado no art. 142 da LSA.[71]

Há doutrinadores, ainda, que entendem que a vinculação pode ocorrer em algumas das matérias de competência privativa do conselho de administração.

Arnold Wald (2001, p. 13-30), João Laudo Camargo e Maria Isabel Bocater (2002, p. 400), por exemplo, entendem que apenas as matérias de competência facultativa, ou seja, àquelas que podem ser atribuídas ou não ao conselho de administração pelo estatuto social são passíveis de vinculação por meio de acordos de acionistas que, portanto, poderiam alcançar as competências previstas no art. 142, VI, VII e VIII da LSA.[72]

Não nos parece, contudo, que está seja a melhor solução. Se o estatuto atribuir ou não suprimir, conforme o caso, determinadas competências ao conselho de administração, o acordo de acionistas não pode dispor de forma diversa, pois estaria alterando o próprio estatuto social, o que contraria a natureza de contrato parassocial do pacto.

Miguel Tornovski (2002, p. 102), por outro lado, propõe que o conselho de administração pode ser vinculado nas matérias de natureza deliberativa e inerentes ao exercício do poder de controle e, em consequência, o efeito vinculativo dos acordos de acionistas podem alcançar as competências previstas no art. 142, I, II, VI, VII, VIII e IX da LSA.[73]

Esse entendimento, contudo, também não parece se sustentar.

Em primeiro lugar, a vinculação dos conselheiros não decorre do exercício do poder de controle, pois, se assim fosse, os acordos de minoria não poderiam produzir os efeitos do §§ 8º e 9º do art. 118 da LSA.

E, em segundo lugar, essa interpretação retiraria do conselho de administração as suas principais funções, tornando esse órgão societária praticamente inútil, pois apenas poderia livremente fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos (inc. III), convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132 (inc. IV) e manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria (inc. V).

Conselheiro não parte ou não eleito nos termos do acordo de acionistas. As orientações de votos não vinculam os membros do conselho de administração que não são parte ou não foram eleitos nos termos do acordo de acionistas.

A vinculação dos administradores, em nossa opinião, não decorre de um vínculo obrigacional, mas sim da própria lei que vincula o membro do conselho de administração eleito por acordos de acionistas ao deliberado em reuniões prévias (art. 118, §§ 8º e 9º da LSA), conforme já visto acima.^[74]

O § 9º do art. 118 da LSA, ademais, é claro ao dispor que apenas estão vinculados apenas os “membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas” (grifou-se), sendo eficazes eventuais cláusulas contratuais que prescrevem a vinculação de outros membros daquele órgão societário.[75]

4.2 PROPOSTA DE INTEGRAÇÃO

A questão em estudo, portanto, resume-se a como integrar o conflito entre, de um lado, a indelegabilidade da competência legal do conselho de administração (art. 139 da LSA) e deveres fiduciários e independência dos seus membros (art. 154, caput e § 1º da LSA) e, de outro, da vinculação de seus votos as orientações oriundas dos acordos de acionistas (art. 118, § 8º e 9º da LSA).

Entendemos que os acordos de acionistas não vinculam os conselheiros de administração por ele eleitos em orientações de votos (a) ilegais, (b) contrários ao interesse social ou (c) invasoras das competências privativas do conselho de administração (art. 142 da LSA).

Isto porque os §§ 8º e 9º do art. 118 da LSA, incluídos pela Lei nº 10.303/01, não autorizam o desrespeito as competências privativas atribuídas por lei aos órgãos societários e, assim, a vinculação dos administradores encontra insuperáveis limites nos arts. 139 e 142 da LSA.

Os administradores, ademais, têm deveres fiduciários para a companhia, sendo independentes dos acionistas que os elegeram e responsáveis por votos contrários aos interesses sociais, ainda que proferidos em observância ao que foi deliberado em reunião prévia de acordo de acionistas. 

A Lei nº 10.303/01, por fim, também incluiu os §§ 4º a 7º do art. 141 da LSA possibilitando que as deliberações do conselho de administração sejam tomadas de forma mais representativa e, assim, razoável interpretar que a mesma lei não buscou esvaziar as competências daquele órgão societário.

4.3 REFLEXÕES PRÁTICAS

As discussões teóricas sobre os limites da vinculação do conselho de administração aos acordos de acionistas têm relevância para o desenvolvimento do direito societários brasileiro.

Nos parece, contudo, que a legislação e as práticas comerciais contemporâneas não criam incentivos suficientes para que os conselheiros descumpram orientações de votos que entendam prejudiciais à companhia, ou seja, a independência do administrador é questionável.

Os acionistas buscam eleger conselheiros de administração que representem os seus interesses e imponham à companhia o modelo de negócio que entendem como o mais correto e adequado. O conselheiro, portanto, é pessoa de confiança dos acionistas que o elegeram e, não por outro motivo, pode ser destituído ad nutum pela assembleia geral ou, ainda, pelo próprio grupo de sócios que o elegeu em votação em separado.

O conselheiro que não observa as orientações de voto dos acionistas que o elegeu, portanto, fica sujeito a ser destituído, ou seja, perder seu trabalho e sua remuneração e, assim, é natural que tende a não o fazê-lo.

A reticência do conselheiro em não votar no sentido predeterminado no acordo de sócios, ademais, pode ser mal vista por acionistas de outras companhias que, certamente, não elegeriam como membros da administração pessoas que já se mostraram desleais aos seus eleitores no passado.

Os conselheiros que desagradam os acionistas que o elegeram, portanto, ficam sujeito não só a destituição, mas também a maiores dificuldades para integrar a administração em outras companhias.

Como se não bastasse, a observância da orientação de votos decorrentes de acordos de acionistas – que inclusive vinculam os membros da administração nos termos do art. 118, §§ 8º e 9º da LSA – pode servir como argumento dos conselheiros para excluir ou minorar eventual responsabilidade pessoal por danos causados a companhia e, portanto, há agora um incentivo legal para a observância da instrução de voto.

Os administradores, por fim, contam, especialmente em grandes companhias, com seguros de responsabilidade civil que os reembolsam das indenizações que forem obrigados a pagar por danos causados em consequência de atos ilícitos culposos praticados no exercício das funções (“Seguro D&O”), situação que também contribui para que o conselheiro siga as orientações do acionista que o elegeu.

Os conselheiros de administração, em suma, têm inegavelmente mais incentivos (jurídicos e mercadológicos) para observar as orientações de voto do que para não o fazê-lo.

As deliberações da reunião prévia de acordo de acionistas, assim, não serão observadas pelos conselheiros em casos muito específicos, relacionados a manifesta ilegalidade ou violação ao interesse social da instrução de voto, de modo que os incentivos acima deixem de existir ou, quando menos, sejam superados pelos malefícios que possa advir da observância.

5.CONCLUSÕES

Estrutura orgânica das sociedades anônimas.

A assembleia geral é o órgão de deliberação máximo das sociedades anônimas e, em consequência, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento, o que inclui deliberar sobre questões administrativas, na forma do art. 121 da LSA.

A soberania da assembleia geral na estrutura orgânica das sociedades anônimas brasileiras, contudo, é relativa e funcional, pois embora hierarquicamente superior aos demais órgãos de societários (em especial os órgãos de administração), somente é capaz de eleger os membros destes e instruir sua atuação, mas não pode substituí-los em suas funções, nos termos do art. 139 da LSA.

A administração das sociedades anônimas brasileiras compete ao conselho de administração e à diretoria, ou somente a diretoria.

O conselho de administração é órgão deliberativo e fiscalizador com competência para qualquer matéria do interesse social, exceto as privativas da assembleia geral, e a maioria dos seus membros são eleitos pelos acionistas controladores.

A LSA e a Lei nº 10.303/2001, contudo, criaram diversas formas especiais de eleição que possibilitam a assento a conselheiros que representam diferentes grupos de acionistas e stakeholders.

A reforma da Lei nº 10.303/01, portanto, deve ser interpretada de forma sistemática e harmônica, ou seja, o art. 118, §§ 8º e 9º da LSA não podem ser lidos de forma a esvaziar a competência e utilidade do conselho de administração, pois inegável que os arts. 140, par. único e 141, § 4º da LSA buscaram fomentar a participação de trabalhadores e acionistas minoritários e na administração da companhia.

A diretoria, por outro lado, é órgão executivo obrigatório em todas as sociedades anônimas e é composta de por dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembleia geral.

A diretoria não é órgão colegiado, pois a cada diretor compete funções próprias individualmente exercitáveis. O estatuto, contudo, pode estabelecer que determinadas decisões sejam tomadas em reunião da diretoria, caso em que o acordo de acionistas pode vincular também o voto dos diretores.

Os administradores, contudo, são independentes dos acionistas que o elegeram, situação que deriva dos seus deveres fiduciários e está expressamente prevista no art. 154, § 1º da LSA, segundo o qual devem exercer as suas atribuições em observância ao interesse social.

O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem no interesse da companhia, que não, necessariamente, confundem-se com os interesses dos acionistas.

O conflito entre os interesses da companhia e dos acionistas é possível nas correntes institucionalistas ou contratualistas do interesse social, embora sua caracterização seja sensivelmente diversa em uma ou outra.

Se os administradores devem exercer as atribuições no interesse da companhia (art. 154 da LSA) e os interesses dos acionistas, controladores ou minoritários, não necessariamente representam o interesse da companhia, de rigor concluir que os conselheiros de administração não estão sempre obrigados a observar as instruções da assembleia geral ou dos acionistas que os elegeram, mas, pelo contrário, tem o poder-dever de contrariá-las caso concluam pela existência de conflito de interesses.

Acordos de acionistas.

Os acordos de acionistas são contratos parassociais entre determinados sócios de uma mesma companhia, distinto de seus atos constitutivos, e que tem por objeto o exercício dos direitos decorrentes da titularidade de suas ações.

Estes pactos coexistem com o estatuto social, mas não pode modificá-lo ou revogá-lo, embora a sociedade possa ficar sujeita a alguns dos seus efeitos, nos termos da legislação vigente.

Os acordos de acionistas podem ser firmados entre titulares de ações ou titulares de direitos sobre ações, tais como o usufrutuário e o fideicomissário.

O administrador-acionista pode figurar como parte em acordos de sócios, desde que o faça na exclusiva condição de acionista, ou seja, sem transacionar sobre matéria de competência dos órgãos societários, caso em que o negócio jurídico será ilícito.

A companhia também não é parte legítima para firmar acordo de acionistas, sendo comum na prática societária, entretanto, figurar no instrumento contratual como interveniente para se dela exigir a observância do pacto.

Os administradores não-acionistas e a companhia, contudo, podem ficar sujeitos aos efeitos dos acordos nos temos do art. 118 da LSA, fazendo com que a discussão quando a sua legitimidade para firmar acordos de acionistas tenha pouco relevância prática.

Os acordos de acionistas podem ter como objeto a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle.

 A vinculação dos conselheiros de administração aos acordos de acionistas não decorre do exercício do poder de controle, mas diretamente dos §§ 8º e 9º do art. 118 da LSA.

Os acordos de acionistas têm forma livre.

A forma escrita, contudo, é essencial para a sua eficácia perante a companhia e outros terceiros, o que depende da publicidade do instrumento contratual.

A companhia deve observar os acordos de acionistas que versem sobre direito a voto arquivados em sua sede.

A companhia fica obrigada a observar dois deveres nas assembleias geral e nas reuniões dos seus demais órgãos de deliberação colegiada: (i) não computar o voto proferido com infração de acordo de acionistas; e (ii) computar o voto do acionista ou conselheiro ausente ou omisso no sentido deliberado na reunião prévia do acordo de acionistas se assim for requerimento pelo acionista prejudicado ou outro membro do órgão colegiado de deliberação eleito pelo acordo de sócios infringido.

Os votos dos conselheiros de administração também são vinculados ao que foi deliberado em reunião prévia de acordos de acionistas, nos termos do art. 118, §§ 8º e 9º da LSA.

O art. 118, § 8º da LSA prescreve que o presidente do “órgão colegiado de deliberação da companhia” não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado, norma que, evidentemente, alcança o conselho de administração.

Como se não bastasse, o art. 118, § 9º da LSA estabelece expressamente que o não comparecimento às reuniões do conselho de administração, bem como as abstenções de voto dos membros eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura a quaisquer conselheiros eleitos com os votos da parte prejudicada votar no lugar no ausente ou omisso.

O voto proferido em desacordo com o acordo de acionistas apenas não será computado, sendo impossível a alteração do conteúdo do voto infringente pelo presidente ou por outro conselheiro de administração por ausência de previsão legal.

O administrador, portanto, tem o poder de impedir o computo do voto no sentido orientado pelos acionistas que o elegeram, fazendo com que a questão tenha que ser submetida, conforme o caso, ao Poder Judiciário ou Tribunal Arbitral.

Os conselheiros de administração não poderão invocar os acordos de acionistas para se eximirem da responsabilidade de terem proferido votos em desacordo com o interesse social.

Há três grandes correntes doutrinárias sobre os limites da vinculação dos conselheiros de administração aos acordos de acionistas.

A primeira corrente é contrária a vinculação dos conselheiros por entender que haveria violação aos deveres fiduciários e a independência dos administradores, bem como das melhores práticas de governança corporativa.

A segunda corrente doutrinária, em posição diametralmente oposta a primeira, é no sentido de que os administradores estão sempre vinculados as orientações de votos decorrentes do acordo de acionistas, sem quaisquer limites.

A terceira corrente, por fim, é intermediária entre as duas anteriores, ou seja, entende que os acordos de acionistas vinculam os conselheiros da administração, exceto em determinadas situações relacionadas a (a) ilegalidade ou contrariedade ao estatuto social, (b) violação ao interesse social, e (c) invasão da competência privativa do conselho de administração, e (d) o conselheiro não parte do acordo.

Entendemos que os acordos de acionistas não vinculam os conselheiros de administração por ele eleitos em orientações de votos (a) ilegais, (b) contrários ao interesse social ou (c) invasoras das competências privativas do conselho de administração (art. 142 da LSA).

Reflexões práticas.

As discussões teóricas sobre os limites da vinculação do conselho de administração aos acordos de acionistas têm relevância para o desenvolvimento do direito societários brasileiro. Nos parece, contudo, que a legislação e as práticas comerciais contemporâneas não criam incentivos suficientes para que os conselheiros descumpram orientações de votos que entendam prejudiciais à companhia, ou seja, a independência do administrador é questionável.

6.REFERÊNCIAS

ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de minoria em direito societário: abuso das posições subjetivas minoritárias. 2010. Tese (Doutorado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010.

_______________________. Responsabilidade civil dos administradores de de S/A (e as ações correlatas). São Paulo: Saraiva, 2009.

AMERICAN BAR ASSOCIATION. Corporate director’s guidebook. Committee of Corporate Law. 5^th edition. 2007.

_______________________. Model Business Corporate Act (2016 Revision). 2016. Disponível em https://www.americanbar.org/groups/business_law/committees/corplaws/. Acesso em 24.02.2019.

ARAGÃO, Paulo Cézar. A disciplina do acordo de acionistas na reforma da Lei de Sociedades por Ações. In LOBO, Jorge (coord). Reforma da Lei das Sociedades Anônimas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BARBI FILHO, Celso A. Acordo de acionistas: panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para a reforma de sua disciplina legal. In WALD, Arnold (org). Doutrina Essenciais. Direito Empresarial. Volume III. 2011.

BARROSO, Carlos Henrique. A responsabilidade civil do conselheiro de administração e o acordo de acionistas. Revista dos Tribunais nº 834, 2005.

CAMARGO, João Laudo; BOCATER, Maria Isabel do Prado. Conselho de Administração: seu Funcionamento e Participação de Membros Indicados por Acionistas Minoritários e Preferencialistas. In LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da Lei das Sociedades Anônimas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas: Homenagem a Celso Barbi Filho. São Paulo: Saraiva, 2011.

_______________________. Comentários à lei de sociedades anônimas. Volume 3. Arts. 138 a 205. São Paulo: Saraiva, 1998.

_______________________. Comentários à lei de sociedades anônimas. Volume 2. Artigos 75 a 137. São Paulo: Saraiva, 2014.

CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de. Controle Gerencial. Coleção IDSA de Direito Societário de Mercado de Capitais. Volume 2. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

CEREZETTI, Sheila Christina Neder. Administradores independentes e independência dos administradores: regras societárias fundamentais ao estímulo do mercado de capitais brasileiro. In: ADAMEK, Marcelo Vieira Von (Coord.). Temas de Direito Societário e Empresarial Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Volume 2: direito de empresa. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.

CRUZ, André Santa. Direito Empresarial. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018.

EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume I – Arts. 1º a 120. São Paulo: Quartier Latin, 2011.

_______________________. Acordo de Acionistas. Arquivamento na Sede Social. Vinculação dos Administradores de Sociedade Controlada. In: Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Volume 37. 2003. Disponível em http://revista.pg.df.gov.br/index.php/RJPGDF/index. Acesso em 24.02.2019.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2001.

FRAZÃO, Ana. Dever de diligência. 2017. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/dever-de-diligencia-15022017. Acesso em 23.02.2019.

GATTAZ, Luciana de Godoy Penteado. A vinculação de membros do conselho de administração ao acordo de acionistas. Dissertação de mestrado. Curso de Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo, 2017.

GORGA, Érica; GELMAN, Marina. O Esvaziamento Crescente do Conselho de Administração como Efeito da Vinculação de seu Voto a Acordos de Acionistas no Brasil. Prêmio IBGC Itaú Academia e Imprensa, 2012.

GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Execução específica do acordo de acionistas. Revista de Direito Mercantil – RDM nº 41. 1981.

INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Código das melhores práticas de governança corporativa. 5ª edição. São Paulo, SP: IBGC, 2015.

_______________________. Guia de Orientação Jurídica de Conselheiros de Administração e Diretores. Série Cadernos de Governança Corporativa - 11. São Paulo, SP: IBGC, 2012.

_______________________. Independência dos Conselheiros de Administração: fundamento jurídico para mudança do artigo 118, §§ 8º e 9º, da Lei nº 6.404/76. Série Cartas Diretrizes - 1. Coord. Mauro Rodrigues da Cunha. São Paulo, SP: IBGC, 2008.

_______________________. O papel do conselho de administração na estratégia das organizações. Série IBGC Orienta. São Paulo: IBGC, 2017.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. 9ª edição. Salvador: Ed. JusPodivum, 2017.

PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Acordo de Acionistas sobre Controle de Grupo de Sociedades. Validade de Estipulação de que os Membros do Conselho de Administração de Controlada Devem Votar em Bloco Segundo Orientação Definida pelo Grupo Controlador. In Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. nº 15. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 226, 2002.

PEREIRA, Guilherme Setoguti J. Execução de acordo de acionistas? 2012. Disponível em https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI147814,41046-Execucao+de+acordo+de+acionistas. Acesso em 12.02.2019.

SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Acordo de acionistas como limitação contratual ao poder de gestão e representação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1548, 27 set. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10467. Acesso em: 24 jan. 2020.

_______________________. Destituição dos membros do Conselho de Administração de sociedades anônimas eleitos pelos minoritários, preferencialistas e trabalhadores. In Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, ano 16, nº 39, p. 119-136, Janeiro-Março, 2015.

SADDI, Jairo. Vinculação do voto dos administradores indicados pelo acordo de voto. In Estudos em Homenagem a Modesto Carvalhosa. São Paulo: Saraiva, 2012.

SILVA, Thiago José da. Limites à vinculação de administradores a acordos de acionistas. Dissertação de mestrado. Curso de Direito. Faculdade de Direito de Universidade de São Paulo – USP. São Paulo, 2014.

TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. Modificações introduzidas na Lei das Sociedades por Ações quanto à disciplina da administração das companhias. In: LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da Lei das Sociedades Anônimas. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

_______________________. O Conselho de administração na sociedade anônima: Estrutura, funções e poderes, responsabilidades dos administradores. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

TORNOVSKY, Miguel. Acordos de Acionistas sobre o Exercício do Poder de Controle. Análise das Principais Alterações Introduzidas ao art. 118 da Lei das S.A. pela Lei 10.303/2001. In Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. nº 127. São Paulo: Malheiros, 2002.

VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial. Volume II. São Paulo: Malheiros, 2010.

_______________________. Curso de direito comercial. Volume III. São Paulo: Malheiros, 2012.

VIEIRA, SOLANGE PAIVA; MENDES, ANDRÉ GUSTAVO SALCEDO TEIXEIRA. Governança Corporativa: uma análise de sua evolução e impactos no mercado de capitais brasileiro. In Revista do BNDES, Rio de Janeiro, Vol. 11, nº 22, P. 103-122, dez. 2004.

WALD, Arnoldo. A evolução do regime do conselho de administração, os acordos de acionistas e os impedimentos dos conselheiros decorrentes de conflito de interesses. In Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. nº 11. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

_______________________. A evolução do regime legal do conselho de administração, os acordos de acionistas, e os impedimentos dos conselheiros decorrentes de conflitos de interesse. In Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v 11, 2001.